深陷全球反垄断泥潭——英特尔反垄断案件法律评述

  前言：英特尔深陷反垄断泥潭

        据外媒报道，北京时间2009年5月13日下午，欧盟当日以违反欧盟反垄断法为由，向英特尔公司课以高达10.6亿欧元的罚款，这也是迄今为止反垄断案件中数额最大的一笔罚金。消息传来，全球舆论一片哗然，引起社会各界广泛关注。实际上，早在2005年，日本反垄断执法机构，即日本公平交易委员会就在日本裁定英特尔违反日本禁止垄断法，并对英特尔公司提出警告，课以数千万美元的罚款。英特尔公司的竞争对手即AMD公司也已根据该裁定，向东京高等法院提起了巨额的损害赔偿之诉。目前该案仍在进展之中。2008年，韩国公平交易委员会宣布对英特尔处以约２５４０万美元的罚款，而这次，欧盟更是对英特尔公司课以高达10.6亿欧元的罚款。另据外媒报道，目前美国联邦贸易委员会和某些州的司法部门也正在对英特尔公司进行反垄断调查。可以说，目前英特尔公司已经深陷反垄断泥潭。而在其他国家或地区，包括2008年8月1日开始正式实施反垄断法的我国，英特尔公司都有可能遭受反垄断调查或制裁，英特尔公司在反垄断泥潭中还将越陷越深。
        英特尔公司被各国反垄断机构调查处罚，揭发它的都是它在微电脑处理器全球市场唯一的也是真正的竞争对手AMD公司，而处罚的理由都是涉嫌限制或者排除市场竞争，违反反垄断法，而导致英特尔公司引火烧身的具体原因还要从英特尔公司的市场营销策略说起。
 
一、英特尔祸起销售回扣策略
 
        美国英特尔公司作为全球最著名的生产销售电脑CPU的IT企业，占有该市场约八成天下，一直处于该市场的全球霸主地位，该公司真正意义上的竞争对手仅为AMD一家。英特尔公司生产的CPU价位合理，性能优良，针对各种型号个人电脑的不同需求，该公司都具有很稳定的供货能力，而且该公司还经常对各版本的CPU不断升级，因此，对于电脑制造商而言，在其生产销售的电脑中，选择搭载英特尔的CPU显得十分重要。尽管英特尔公司具有如此雄厚的实力和优势，但是该公司依然高度重视市场营销策略。
         英特尔公司在全球各国进行CPU销售，作为其一贯的营销战略，英特尔公司把每家个人电脑制造商购买使用英特尔CPU占该制造商CPU购买总数的比例定义为MSS指数，提高各个电脑制造商的MSS指数是英特尔公司的基本营销目标。该公司在世界各国销售CPU的价格分为通常价格和特别价格两种。在使用特别价格销售的时候，该公司一般会用通常价格与买方结算，但是收款之后经过一段时间，该公司会按照特别价格与通常价格之间的差额再乘以销售数量后，向该买主提供销售回扣。
       此外，英特尔公司为促进其CPU销售，还设立了“市场发展基金”（MDF），也经常以基金的名义向客户提供资金。
        以日本为例，在日本，销售电脑CPU的厂商主要是日本英特尔、日本AMD和日本Transmeta三家公司。该三家公司销售的CPU几乎占日本国内CPU销售总数的100%，其中尤其以日本英特尔的市场份额为最。但是从2002年开始，日本AMD由于其生产的CPU质优价廉，市场份额迅速提升，仅仅两年时间，该公司的市场分额就从2002年的17%提高到2004年的22%。对此，日本英特尔开始担心其市场地位，于是加强了营销攻势，开始实施今天臭名昭著的销售回扣计划。此外，从2000年以来，由于日本国内电脑市场低迷，进口电脑的大量涌入，电脑制造商之间竞争进一步激化，各公司都希望以比较优惠的价格采购CPU，从英特尔公司获得销售回扣与MDF基金也就成了他们的自然期待。
        从2002年5月开始，日本英特尔与日本最大的五家电脑生产企业NEC、东芝、日立、索尼、富士通就CPU的销售，分别达成包含如下核心条款的的协议：
       “如果买方能够达成如下条件之一的，英特尔公司将向其支付销售折扣或者市场发展基金（MDF）：1、该公司采用英特尔CPU的比例（即所谓的MSS指数）达到100%，不使用其他的公司的CPU产品；或者2、该公司采用英特尔CPU的比例（即所谓的MSS指数）达到90%，其他公司生产的CPU产品控制在10%以下；或者3、生产数量较多的电脑品种全部使用英特尔CPU，不使用其他竞争对手的产品。”
 　  由于英特尔公司与这五家公司签订了此种销售回扣条款，仅仅一年时间，英特尔CPU在日本的市场占有率迅速增长了13个百分点，其日本市场份额飚升到近90%，而其竞争对手的市场占有率却从2002年的约24%，猛跌至2003年的11%。　
         2004年4月，日本公平交易委员会开始对日本英特尔进行反垄断调查，2005年3月，日本公平交易委员会对以上事实作出认定，裁定英特尔公司违反日本反垄断法。随后，AMD公司根据该裁定向东京高级法院提起了损害赔偿诉讼，目前该案仍没有审结。
　　在韩国、欧盟等其他国家和地区，英特尔公司也都由于相同的原因，受到了反垄断调查及制裁。在中国，虽然还没有听说工商总局等反垄断机构要对该公司采取调查措施，但是，这种可能性也不是没有。那么英特尔公司到底违反了反垄断法中的哪些内容，法律界又应当如何来评价这一事件？在中国它又可能面临怎样的局面？要分析这些问题，我们必须从反垄断法到底是一部什么样的法律开始说起。
 
二、反垄断法是一部什么样的法律
         世界上第一部反垄断法是美国的《谢尔曼法》。参议员谢尔曼在对以他的名字命名的《谢尔曼法》所作的说明中指出：“如果我们不能忍受政治权利的皇帝，那么我们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈服于一个皇帝，我们也不能屈服于以势力阻碍竞争和固定这种商品价格的贸易大亨。”一言以蔽之，作为上层建筑的政治民主化必然要求经济基础的民主化，只有经济的民主化才能保障政治的民主化。这就是世界各国反垄断法的立法本意与初衷。
         全世界各个国家的反垄断法除了执法体系、执法程序有区别之外，在实体规定方面，几乎没有什么大的差异。简单地说，反垄断法的目的就在于禁止垄断，保护竞争，达到此目的的手段是禁止一切（图谋）排除或者竞争的行为。公平的竞争环境是市场经济的必然需要，也是民主社会最大的社会利益，与消费者利益息息相关，这也就是为什么反垄断法在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”的原因，这也就是各国反垄断法要保护的“公共利益”。
        从最早的反垄断法美国《谢尔曼法》立法至今，虽然各国经济制度和法律文化存在差异，截至目前，反垄断法的基本内容，或者被称为实体法规范的基本内容主要就是以下三个部分:即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中，这三方面内容也被称为反垄断法的三大支柱。判断一个企业的行为是否违反反垄断法，就是看其行为是否起到了“实质性限制或者排除竞争”效果，是否与以上三根支柱相抵触。
        当然，也并不是所有的企业都有幸受到反垄断法的关照的。反垄断法是专门关照那些具有一定市场地位，产品市场占有率达到一定程度以上的大型企业的。对此，各国都有相关的规定可供确定。一些小企业，即使进行了某些不法行为，由于它不可能形成“实质性限制或者排除竞争”的效果，所以反垄断法对它们不予关照，当然这些行为也不是说法律不管不顾了，比如在我国，小企业的这些违法行为将适用另一部维护市场秩序的法律即《反不正当竞争法》。
        所以，要评判各国反垄断机构对英特尔公司的制裁是否合法合理，需要从以下两个方面来判断。第一就是英特尔公司是否属于需要被反垄断法关照的大公司，也就是说适用反垄断法英特尔公司是否是个适格的被告？这个问题不言自明，答案是肯定的。第二个问题，就是要判断英特尔公司的行为是否构成“实质性限制或者排除竞争”这个效果，是否与以上三大支柱性内容有抵触。这个问题，虽然在学术界还是小小争议，但各国反垄断机构都给出了肯定的答案。在我国，按照2008年8月1日开始实施的反垄断法，英特尔公司的行为是否也会在中国遭遇同样的反垄断恶梦，非常值得我们分析与关注。
 
三、英特尔在中国受到法律制裁的可能性有多大
        根据目前披露的资料，英特尔公司招人诟病的主要是以下两个行为。第一个是英特尔公司在营销策略中设定MSS指数，意图提高各家电脑生产企业中对其生产的CPU的使用率。第二个就是与电脑生产企业达成协议，只要买方购买其CPU达到一定比率，就提供销售回扣。
        对于第一个问题，世界上任何经营性企业大约都会制定不同的营销目标，以扩大自己的市场分额，英特尔公司只是把这个目标细化到了各个买家。它能够把工作作得这么细，是它自身的实力决定的，作为一家公司的单独行为，它有权利这么做，这一单独行为不可能“实质性限制或者排除竞争”，应无违反反垄断法之虞。
        关于第二个问题，与电脑生产企业达成销售协议，只要买方购买其CPU达到一定比率，就提供销售回扣，是否违反反垄断法，有无“实质性限制或者排除竞争”的效果？也就是说，需要判断该公司的这个协议行为是属于自由合同的范畴，还是已经落入了垄断协议的范畴。
        我们知道，合同行为是市场经济的一个基础行为，只要缔结的合同内容不违反法律规定和公序良俗，缔结合同是企业的自由和权利。那么，英特尔公司与电脑生产企业达成销售回扣协议有没有违反法律规定，而落入垄断协议的范畴？众所周知，中国反垄断法禁止的行为主要包括禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中三方面的内容。
        所谓经营者集中，就是企业之间的并购等行为需要受到反垄断执法机构的审查，这个在我国由商务部反垄断局管辖。英特尔的这个行为显然不属于这一类型。 
        其次，英特尔的行为是否属于垄断协议行为也就是通常所说的卡特尔行为？这个行为在我国受国家工商总局管辖（包括得到授权的地方工商部门，但是涉及价格的垄断行为归发展改革委员会价格监督部门管辖）。垄断协议行为包括两种，一类是横向垄断协议行为，也就是同一或者邻接商品的竞争者之间的垄断协议行为，如果英特尔公司与AMD公司达成固定价格、分割市场等协议，那么就属于此类垄断协议行为，但是英特尔公司与电脑制造商不构成微电子处理器市场的竞争关系，所以他们之间的协议不属于这一范畴。
        另一类垄断协议是纵向垄断协议，也就是具有上下游供货关系的企业之间达成固定转售价格或限定最低转售价格的行为。初看之下，英特尔公司与电脑制造商形成上下游供货关系，但是这些电脑制造商不是转销英特尔公司生产的CPU的企业，那么英特尔公司的行为自然也不属于纵向垄断协议行为。据此可知，英特尔公司的行为即不属于横向也不属于纵向垄断协议行为，那么就是说可以排除它作为垄断协议行为的可能性。那么剩下就只有一个了，英特尔公司有无滥用市场支配地位？
        我国反垄断法第十七条规定“禁止经营者滥用市场支配地位的行为”，被禁止的行为类型例举有以下七种，即（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
        按照本条规定来看，英特尔的行为最有可能触犯其中的第四种情形即“（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”这一情况。但是，严格按照这款规定，是否可以适用于英特尔公司的销售回扣协议行为也还值得商榷。因为英特尔公司与电脑企业达成的协议内容是，你使用我的CPU达到某种程度，我就给你销售回扣，至少在目前披露的消息来看，英特尔公司并没有和其他公司达成“你只能和我交易”或者“不允许你和其他公司进行交易”的内容。至于条款里面要求控制其他竞争对手产品的内容会写到什么程度，如果有明确的限制表述，当然就更可能符合这一款规定，如果没有，要用这一款内容来处罚英特尔难免有人会觉得牵强。我没有亲眼看到过他们之间的合同内容，但是因为双方已经约定了购买己方产品要达到的程度，那么再明确用语言限制其他竞争对手的份额其实已经没有什么意义了，相信英特尔这样的大公司还不至于法盲到这个程度。
        根据以上分析，几乎可以说，英特尔公司的行为，如果其销售回扣协定没有明确用语言排除其他竞争对手的竞争，它也不是完全没有可能逃脱中国反垄断法的制裁。不过幸好，我国立法部门在制定反垄断法的时候给我们的执法机构留下了执法余地，“国务院反垄断执法机构”有权认定“其他垄断协议行为”或者“滥用市场支配地位的行为”。因此，英特尔公司在中国也很可能难逃被调查，被制裁的命运。
 　 那么，与其他国家的反垄断法相比，此次事件对我国的反垄断法还有什么重要启示呢？我认为至少还有一个重大的启示。
        前面已经讲过，我国的反垄断法第三条把垄断行为分为（一）经营者达成垄断协议、（二）经营者滥用市场支配地位、（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等三种情况，立法体系也是工商、发改委、商务部三架马车并驾齐驱。但是，某些企业综合性的违反了上述三种情况或者其中的两种情况怎么定性呢？或者说出现了象英特尔公司这种用此三种情况归类存在一定困难的情况怎么处理呢。可见，我们国家的反垄断法虽然有上述的法律补丁，但是可能缺乏一条兜底条款。这条兜底条款我国的反垄断法没有，但是其他国家是有的。那就是，他们有一条“垄断行为”定义的兜底条款。比如在日本，该国《禁止垄断与确保公平交易法》第二条第五款规定：“本法所称“私人垄断”，是指事业者不论是采取单独或与其他事业者相结合、共谋以及其他任何方式、排除或支配其他事业者的事业活动，违反公共利益，在一定的交易领域实质性地限制竞争。”如此一来，只要企业的行为满足“违反公共利益，在一定的交易领域实质性地限制竞争”这个条件，日本公平交易委员会就可以根据“垄断行为”这样一个兜底概念来处罚类似英特尔销售回扣这样比较复杂的垄断行为，而日本公平交易委员会也正是根据这一条款来处罚英特尔公司的。对于垄断行为只有第三条的分类而无概括性定义，这个可能是我国反垄断法的一个小小欠缺，有一个概括性定义作为兜底条款，应该说，在处理复杂疑难案件方面，是很有利的，从立法的确定性与可操作性角度看，也比“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议行为”或者“滥用市场支配地位的行为”这样的法律补丁要来的好很多。
         总之，虽然我国反垄断法有其不尽完善的地方，但是如果英特尔的竞争对手在中国提起相关反垄断控诉，或者反垄断执法机构依职权开展调查，如果相关证据确凿，英特尔在中国应该也难逃被制裁的命运。
  
结语：大企业的命运掌握在谁的手里

        在当前世界性经济低迷的大形势下，一方面是各国政府纷纷推出经济刺激计划，给金融机构、行业大腕等大型企业注血救亡，一方面，各国政府又向英特尔这样的大公司以违反反垄断法课以大额罚金。政府对于大型企业如此巨大的待遇反差，实在值得深思。看来，在现在这样的大环境下，作为市场经济重要支柱的大型企业，如果没有强烈的危机意识和社会意识，不为促进市场经济竞争秩序的确立与完善作出积极贡献，甚至反而妨碍、危害正常的市场竞争环境，那么下场必定只有两个，要么成为社会的乞食者，要么被政府无情惩罚。还是我们中国古人说得好，物壮则老，强兵必折，该怎么样不如就让他们怎么样吧。