经营者集中申报及审查实务解读

        一、何谓“经营者集中”
        2007年8月30日通过、2008年8月1日开始实施的《中华人民共和国反垄断法》第三条规定，中国反垄断法规制的垄断行为包括经营者“达成垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。
        根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并，（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性的影响。
        根据该法第二十一条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
        根据本法第二十二条，母公司收购控股子公司或者同一个母公司旗下的控股子公司之间经营者集中不必申报。
       
        二、经营者集中的申报标准
        （一）一般申报标准
        1、申报标准
        根据2008年8月1日国务院常务会议通过的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到下列标准之一的，应当事先向国务院商务主管部门（商务部反垄断局）申报，未申报的不得实施集中。
        （1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
        （2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
       
        2、关于营业额和中国境内的解释
        根据《经营者集中申报办法》（商务部令2009年第11号），上述规定中：
        （1）“营业额”包括相关经营者上一会计年度内销售产品和服务，扣除相关税金及其附加后所获得的收入；
        （2）“在中国境内”是指经营者提供产品或者服务的买方所在地在中国境内。
        （3）参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：
        A该单个经营者；
        B该经营者的直接或间接被控制人；
        C该单个经营者的直接或间接控制人；
        D上述C直接或间接控制的其他经营者（兄弟公司）；
        E上述ABCD中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
        其中，上述A-E所列经营者之间发生的营业额不计算在内。
        又，参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者的，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
        （4）参与集中的所有经营者的合计营业额，不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制它的参与集中的经营者，或者与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。
        （5）在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，对于卖方，只计算集中涉及部分的营业额，相同经营者在两年内多次实施未达申报标准的经营者集中的，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。两年内指从第一次交易完成之日起至最后一次集中交易协定签订之日止的期间。
       
        其中，金融业经营者集中申报营业额计算办法另行规定。
       
        （二）金融业经营者集中申报标准中的营业额计算办法
        根据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》（商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会2009年第10号令）的规定，规定金融业经营者申报营业额计算办法如下。
        1、适用本办法的金融机构包括
        （1）银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司；
        （2）其中银行业金融机构包括商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行；
        （3）金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司和货币经纪公司以及其他银监会批准设立的其他金融机构同样适用本办法对银行业金融机构的规定。
       
        2、营业额计算项目要素表
        机构类别 项目要素
        银行业金融机构 利息净收入、手续费及佣金净收入、投资收益、公允价值变动收益、汇兑收益、其他业务收入
        证券公司 手续费及佣金净收入、利息净收入、投资收益、汇兑收益、其他业务收入
        期货公司 手续费及佣金净收入、银行存款利息净收入
        基金管理公司 管理费收入、手续费收入
       
        3、申报经营额计算公式
        除保险公司外，
        营业额＝（营业额要素累加－营业税金及附加）×10%
        保险公司的申报营业额计算公式为
        营业额＝（保费收入－营业税金及附加）×10%
        （其中保费收入＝原保险合同保费收入+分入保费—分出保费）
       
        三、申报义务人
        通过合并实施经营者集中的：参与合并的各方经营者；
        其他方式的经营者集中：取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者。
        可以自行申报，也可以委托申报。
        （《申报办法》第九条）
       
        四、申报文件
        （一）申报文件种类
        1、申报书；
        2、集中对相关市场竞争状况影响的说明；
        3、集中协议及相关文件；
        4、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；
        5、商务部要求提交的其他文件、资料；
        6、申报人认为对批准集中有利的其他材料（自愿提供）
        （《反垄断法》第二十三条，《申报办法》第十、十一条）
        （二）申报文件的形式
        1、需要提交纸质材料的同时，提交光盘电子文档；
        2、材料是外文的，需要提交中文翻译件并附外文原件；
        3、需要提交公开版本和保密版本；
        4、对材料中需要保密的信息应当标注。
        （《申报办法》第十二条）

        五、审查程序
        （一）立案
        1、正式申报前的事先商谈程序。
        商谈申请应当以书面形式提出。
        2、立案通知
        商务部核查认为申报材料资料符合要求的予以立案，并须书面通知申报人。
        3、立案之后的撤回
        商务部立案之后，做出审查决定之前，申报人要求撤回集中申报的，需要提交书面申请并说明理由。除放弃集中交易的，需要经商务部同意。
        （《申报办法》第八条、第十四条，《审查办法》第三条）
       
        （二）初步审查阶段（立案之日起三十天）
        初审阶段的审查工作
        1、参与集中的经营者有书面陈述、申辩的权利；
        2、商务部可以听取政府部门、行业协会、经营者、消费者等的意见；
        3、商务部可以主动或者应有关方面的要求召开听证会（商务部应当在召开听证会前书面通知参加方，参加方可以在听证会前提出书面意见，参加方处于保密考虑，可以要求安排单独陈述，单独听证）；
        4、商务部应当在三十天之内走出是否实施进一步审查的决定；
        5、商务部做出不实施进一步审查的决定或者逾期未做出决定的，参与集中的经营者可以实施集中。
        （《反垄断法》第二十五条，《审查办法》第五、六、七条）
       
        （三）进一步审查阶段（九十天）
        由于以下因素，经书面通知经营者，可以延长进一步审查的期限，但最长不得超过六十天。
        1、经营者同意延长审查期限的；
        2、经营者提交的文件、材料需要进一步核实的；
        3、申报后有关情况发生重大变化的。
        （《反垄断法第二十六条》）
       
       
        六、审查标准
        对于像我国这样市场经济的发展不十分成熟的国家，确定反垄断审查标准，存在极大的现实难度。时至今日，国家有关部门并没有出台对于何种案件可以实施禁止或者限制集中的具体标准。《反垄断法》第二十七条也仅仅规定了审查时需要考虑的六大因素，反垄断委员会出台的第一号指南——《关于市场界定的指南》中，也仅仅是对相关要素如何进行分析考虑提供了参考。
        （一）一般审查标准
        经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。除非：经营者能够自证
        1、对竞争产生的效果利大于弊，或者
        2、符合社会公共利益。
       
        （二） 审查经营者集中应当考虑的因素
        1、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
        2、相关市场的集中程度；
        3、经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
        4、经营者集中对消费者和其他经营者的影响；
        5、经营者集中对国民经济发展的影响；
        6、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的其他因素。
       
       
        七、审查决定
        （一）决定的种类
        1、同意集中或者逾期未决定（经营者可以集中）
        2、禁止集中
        商务部应当将反对意见书面告知经营者，并规定一个合理期限允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见。
        3、附条件许可集中（审查结果必需书面告知）
        （1）条件种类
        A 剥离资产或业务等结构性条件；
        B 开放基础设施、许可关键技术、终止排他性协议等行为性条件；
        C 结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
        （2）条件的设定
        审查决定发布以前，除商务部有权决定限制性条件外，参与集中的经营者也可以主动向商务部提出条件，双方也均可对限制性条件提出修改意见。
        （3）限制性条件需要具备的效果
        A 可以减少集中带来的排除或者限制竞争的效果
        B 具有现实的可操作性
        C 由商务部监督限制性条件的实施情况，参与集中的经营者应按要求汇报执行情况。
        （《反垄断法》二十八、二十九条，《审查办法》第十一至第十五条）
       
        （二）审查决定的对外公布
        禁止类和限制类审查决定必须及时向社会公布。